从辩护人角度看这些会见风险如何规避杜红涛律师律师文集(律师会见法律风险防)

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律师事务所风险金计提

律师事务所管理过程中的风险与防范
      随着中国法治进程的不断进步,制约律师、律师事务所的法律法规等越来越多,使律师、律师事务所在执业过程中面临的风险也越来越多。律师、律师事务所要想良性、有效地在律师协会、司法行政机关的双重管制下稳步发展,无疑须先得明白各规章制度所隐含的风险及学会如何防范。律师事务所作为律师的执业机构,在某种程度含大上同律师的利益是相辅相承的。然而,由于律师事务所系律师的直接管理者和责任的承担者,在某种程度上使得律师同律师事务所的利益发生了冲突。那么,律师事务所在管理的过程中不仅要考虑各规章制度对其直接造成的风险,还要考虑各法规对律师个人的执业规范所带来的间接风险。
      为了能有效的预见律师事务所在管理方面可能存在的各种风险及通过制定规范的管理规定来防范风险的发生,本文将从三个方面来阐述律师事务所管理过程中的风险与防范措施:
      一、律师违法执业给律师事务所带来的风险
      律师提供法律服务必须以律师事务所的名义,我国禁止律师以个人名义执业。因此,律师的执业行为很大程度上就等同于律师事务所的执业行为。那么,律师的违法执链缓业行为必然会使律师事务所遭受经济损失、声誉损失等其他损失的风险。根据《中华人民共和国律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等规章制度中关于律师违法执业所带来的行政处罚等级可将律师执业中的违法行为分为三大类:
      第一类:行政处罚为“给予警告,可以处五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以下的处罚。”的违法行为。
      1.同时在两个以上律师事务所执业或以非律师身份从事法律服务的违法行为:(一)在律师事务所执业的同时又在其他律师事务所或者社会法律服务机构执业的;(二)在获准变更执业机构前以拟变更律师事务所律师的名义承办业务,或者在获准变更后仍以原所在律师事务所律师的名义承办业务的。
      2.以不正当手段承揽业务的违法行为:(一)以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务的;(二)以支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务的;(三)以对本人及所在律师事务所进行不真实、不适当宣传或者诋毁其他律师、律师事务所声誉等方式承揽业务的;(四)在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务的。
      3.在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的违法行为:(一)在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;(二)在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人,或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的;(三)担任法律顾问期间,为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务的;(四)曾担任法官、检察官的律师,以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、检察院办理过的案件的;(五)曾谈唤竖经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师,以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。
      4.从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的违法行为:曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,担任诉讼代理人、辩护人或者以其他方式参与所在律师事务所承办的诉讼法律事务的。
      5.拒绝履行法律援助义务的违法行为:(一)无正当理由拒绝接受律师事务所或者法律援助机构指派的法律援助案件的;(二)接受指派后,懈怠履行或者擅自停止履行法律援助职责的。
      第二类:行政处罚为“给予警告,可以处一万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚”的违法行为。
      1.私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的违法行为:(一)违反统一接受委托规定或者在被处以停止执业期间,私自接受委托,承办法律事务的;(二)违反收费管理规定,私自收取、使用、侵占律师服务费以及律师异地办案差旅费用的;(三)在律师事务所统一收费外又向委托人索要其他费用、财物或者获取其他利益的;(四)向法律援助受援人索要费用或者接受受援人的财物或者其他利益的。
      2.接受委托后,非因以下情形,拒绝辩护或者代理,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的违法行为:(一)委托事项违法,或者委托人利用律师提供的法律服务从事违法活动的;(二)委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假、伪造的证据材料的;(三)委托人不履行委托合同约定义务的;(四)律师因患严重疾病或者受到停止执业以上行政处罚的;(五)其他依法可以拒绝辩护、代理的。
      4.利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的违法行为:(一)采用诱导、欺骗、胁迫、敲诈等手段获取当事人与他人争议的财物、权益的;(二)指使、诱导当事人将争议的财物、权益转让、出售、租赁给他人,并从中获取利益的。
      5.泄露商业秘密或者个人隐私的违法行为:律师未经委托人或者其他当事人的授权或者同意,在承办案件的过程中或者结束后,擅自披露、散布在执业中知悉的委托人或者其他当事人的商业秘密、个人隐私或者其他不愿泄露的情况和信息的。
      第三类:行政处罚为“给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的违法行为。
      1.违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的违法行为:(一)在承办代理、辩护业务期间,以影响案件办理结果为目的,在非工作时间、非工作场所会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的;(二)利用与法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的特殊关系,影响依法办理案件的;(三)以对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传或者诋毁有关办案机关和工作人员以及对方当事人声誉等方式,影响依法办理案件的。
      2.向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的违法行为:(一)利用承办案件的法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员或者其近亲属举办婚丧喜庆事宜等时机,以向其馈赠礼品、金钱、有价证券等方式行贿的;(二)以装修住宅、报销个人费用、资助旅游娱乐等方式向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿的;(三)以提供交通工具、通讯工具、住房或者其他物品等方式向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿的;(四)以影响案件办理结果为目的,直接向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿、介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的。
      3.向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的违法行为:(一)在司法行政机关实施检查、监督工作中,向其隐瞒真实情况,拒不提供或者提供不实、虚假材料,或者隐匿、毁灭、伪造证据材料的;(二)在参加律师执业年度考核、执业评价、评先创优活动中,提供不实、虚假、伪造的材料或者有其他弄虚作假行为的;(三)在申请变更执业机构、办理执业终止、注销等手续时,提供不实、虚假、伪造的材料的。
      4.故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的违法行为:(一)故意向司法机关、行政机关或者仲裁机构提交虚假证据,或者指使、威胁、利诱他人提供虚假证据的;(二)指示或者帮助委托人或者他人伪造、隐匿、毁灭证据,指使或者帮助犯罪嫌疑人、被告人串供,威胁、利诱证人不作证或者作伪证的;(三)妨碍对方当事人及其代理人、辩护人合法取证的,或者阻止他人向案件承办机关或者对方当事人提供证据的。
      5.接受对方当事人财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人权益的违法行为:(一)向对方当事人或者第三人提供不利于委托人的信息或者证据材料的;(二)与对方当事人或者第三人恶意串通、暗中配合,妨碍委托人合法行使权利的;(三)接受对方当事人财物或者其他利益,故意延误、懈怠或者不依法履行代理、辩护职责,给委托人及委托事项的办理造成不利影响和损失的。
      6.扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的违法行为:(一)在法庭、仲裁庭上发表或者指使、诱导委托人发表扰乱诉讼、仲裁活动正常进行的言论的;(二)阻止委托人或者其他诉讼参与人出庭,致使诉讼、仲裁活动不能正常进行的;(三)煽动、教唆他人扰乱法庭、仲裁庭秩序的;(四)无正当理由,当庭拒绝辩护、代理,拒绝签收司法文书或者拒绝在有关诉讼文书上签署意见的。
      7.煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的违法行为:(一)煽动、教唆当事人采取非法集会、游行示威,聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序,围堵、冲击国家机关等非法手段表达诉求,妨害国家机关及其工作人员依法履行职责,抗拒执法活动或者判决执行的;(二)利用媒体或者其他方式,煽动、教唆当事人以扰乱公共秩序、危害公共安全等手段干扰诉讼、仲裁及行政执法活动正常进行的。
      8.发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的违法行为:(一)在承办代理、辩护业务期间,发表、散布危害国家安全,恶意诽谤法官、检察官、仲裁员及对方当事人、第三人,严重扰乱法庭秩序的言论的;(二)在执业期间,发表、制作、传播危害国家安全的言论、信息、音像制品或者支持、参与、实施以危害国家安全为目的活动的。
      9.违反保密义务规定,故意或者过失泄露在执业中知悉的国家秘密的违法行为。
      二、律师事务所违法执业所带来的风险
      律师事务所自身违法执业的行为更会直接导致律师事务所的损失,根据我国《律师法》及相关法规规定:律师事务所有下列情形之一的,司法行政机关视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,可以处十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,吊销律师事务所执业许可证书。
      1.违反规定接受委托、收取费用的违法行为:(一)违反规定不以律师事务所名义统一接受委托、统一收取律师服务费和律师异地办案差旅费,不向委托人出具有效收费凭证的;(二)向委托人索要或者接受规定、合同约定之外的费用、财物或者其他利益的;(三)纵容或者放任本所律师私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的违法行为的。
      2.违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的违法行为:(一)不按规定程序办理律师事务所名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人、组织形式等事项变更报批或者备案的;(二)不按规定的条件和程序发展合伙人,办理合伙人退伙、除名或者推选律师事务所负责人的;(三)不按规定程序办理律师事务所分立、合并,设立分所,或者终止、清算、注销事宜的。
      3.从事法律服务以外的经营活动的违法行为:(一)以独资、与他人合资或者委托持股方式兴办企业,并委派律师担任企业法定代表人或者总经理职务的;(二)从事与法律服务无关的中介服务或者其他经营性活动的。
      4.以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的违法行为:律师事务所从事或者纵容、放任本所律师以不正当手段承揽业务。
      5.违反规定接受有利益冲突的案件的违法行为:(一)指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人,或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的;(二)未按规定对委托事项进行利益冲突审查,指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;(三)明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突,仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务的;(四)纵容或者放任本所律师有本办法第七条规定的违法行为的。
      6.拒绝履行法律援助义务的违法行为:(一)无正当理由拒绝接受法律援助机构指派的法律援助案件的;(二)接受指派后,不按规定及时安排本所律师承办法律援助案件或者拒绝为法律援助案件的办理提供条件和便利的;(三)纵容或者放任本所律师有本办法第九条规定的违法行为的。
      7.向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的违法行为:(一)在司法行政机关实施检查、监督工作时,故意隐瞒真实情况,拒不提供有关材料或者提供不实、虚假的材料,或者隐匿、毁灭、伪造证据材料的;(二)在参加律师事务所年度检查考核、执业评价、评先创优活动中,提供不实、虚假、伪造的材料或者有其他弄虚作假行为的;(三)在办理律师事务所重大事项变更、设立分所、分立、合并或者终止、清算、注销的过程中,提供不实、虚假、伪造的证明材料或者有其他弄虚作假行为的。
      8.对本所律师疏于管理,造成严重后果的违法行为:(一)不按规定建立健全内部管理制度,日常管理松懈、混乱,造成律师事务所无法正常运转的;(二)不按规定对律师执业活动实行有效监督,或者纵容、袒护、包庇本所律师从事违法违纪活动,造成严重后果的;(三)纵容或者放任律师在本所被处以停业整顿期间或者律师被处以停止执业期间继续执业的;(四)不按规定接受年度检查考核,或者经年度检查考核被评定为“不合格”的;(五)不按规定建立劳动合同制度,不依法为聘用律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险的;(六)有其他违法违规行为,造成严重后果的。
      三、规范律师事务所管理体制防范执业风险
      为了有效规避律师、律师事务所违法执业给律师事务所带来的风险损失,律师事务所应当依照《中华人民共和国律师法》和有关法律、法规、规章及行业规范,建立健全执业管理和其他各项内部管理制度,加强对本所律师执业行为的监督。
      1.建立完善的委托代理制度,加强利益冲突审查
      律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。
      律师事务所受理业务,应当进行利益冲突审查,不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。
      通过建立专门的收案审批制度,严格审查本所律师在承办业务时是否存在“违反规定接受有利益冲突的案件的违法行为”中规定的情形,从而有效避免因违反相关规定所带来的风险。
      2.健立健全财务管理制度,统一收费并开具有效发票
      律师事务所应当按照有关规定统一收费,建立健全收费管理制度,严格按照政府指价格收取律师服务费用,及时查处有关违规收费的举报和投诉;建立健全财务管理制度,建立和实行合理的分配制度及激励机制;依法纳税;不从事法律服务以外的经营活动。
      3.严格律师事务所的公章、执业许可证等管理制度
      律师事务所公函、介绍信等在盖章、出具前,应要求律师填妥相关内容,经核对确属已受理案件后,再行登记、盖章、出具;
      律师以律师事务所名义对外出具律师函、法律意见书等重要法律文书时,须设立有效的审查程序:内容简单、无争议的法律文书可由经办律师签字确认后登记盖章出具;较为复杂、存有争议的法律文书须提交集体讨论并由律师事务所主任或业务主管人员审查确认后,方可登记、盖章、出具。以防范律师私自接受委托、工作失误等执业风险的发生。
      律师事务所应当妥善保管、依法使用本所执业许可证,不得变造、出借、出租。
      4.建立健全统一律师事务所文书格式,便于规范管理
      律师事务所与委托人签订的各类《委托代理合同》、《授权委托书》等格式文书应当有统一格式,其中应将委托人在诉讼或非诉案件中可能存在的法律风险进行提示,并告知其权利义务;在程序方面还应建立类似《接收当事人材料清单》、《送达当事人材料清单》等格式文书,方便律师事务所与委托人之间更好的合作,避免不必要法律冲突,并通过书写《律师工作日志》等形式,及时告知委托人案件的进展情况,这些规范文书的使用,不仅保护了委托人的利益,更能够在无形中加强律师事务所对律师的管理,从而减少律师在执业过程中给律师事务所带来的执业风险。
      5.加强律师事务所档案管理制度
      律师事务所应当按照规定建立健全档案管理制度,对所承办业务的案卷和有关资料及时立卷归档,妥善保管。
      律师业务档案,是律师进行业务活动的真实记录,反映律师基本的工作情况。根据业务档案,可以体现律师办案质量的高低,做好律师业务档案的开发利用,对于指导律师办案和引导律师事务所向健康的方向发展都将发挥积极的作用。
      6.加强本所律师的职业道德和执业纪律教育,指导律师依法执业
      律师事务所应当加强对本所律师的职业道德和执业纪律教育,组织开展业务学习和经验交流活动,并指导本所律师依法执业,履行法律援助义务,建立承办重大疑难案件的集体研究和请示报告制度,对律师在执业活动中遵守法律、法规、规章,遵守职业道德和执业纪律的情况进行监督,发现问题及时予以纠正。以提高律师的办案能力和执业操守来降低律师执业给律师事务所带来的风险。
      7.建立委托人回访制度
      委托人是律师及律师事务所执业活动的基础及根本权利义务的来源。委托人需要律师提供优质高效的法律服务来维护自己的权益,律师需要通过向委托人提供优质高效的法律服务来获得生存和发展,两者之间相辅相成,互为依托。
      建立健全的委托人回访制度不仅可以及时沟通律师与委托人之间存在矛盾纠纷,从而及时采取措施化解;更能通过委托人对律师服务质量的反馈来提高律师的业务水平和服务质量,使得律师、律师事务所在赢得委托人的认可的同时获得更好的声誉和案源。
      回访时,还要注意了解竞争对手的优势、市场定位、竞争手段和发展趋势等问题,为委托人出谋划策,确保委托人的回访工作取得实效。
      8.积极推行律师事务所律师的专业化分工,防范执业风险
      随着市场经济的不断发展,社会需求不仅对律师个人提出了专业化的执业要求,也对律师事务所提出了专业化分工与协作的管理要求。律师事务所应注重根据律师的个人特点和专业特长,组建不同的专业部门和工作团队,将法律事务按照专业特长而不是案件来源进行分配,安排具有相关专业特长的律师来完成案件。推行律师事务所律师进行专业化分工能够有效地提高工作效率,保证法律服务质量,防范律师的执业风险。
      9.积极改善律师的外部执业环境
      律师事务所可以通过发展业务、担任政府机构法律顾问等形式,使律师事务所的社会影响力逐渐扩大;而律师事务所的律师则可通过参选成为各级人大代表或政协委员,使律师参政、议政的能力得以增强,借此平台,律师可主动地对律师执业环境的改善提出意见和建议,以有效的避免或减少律师、律师事务所执业风险的产生,从而实际上提高律师的工作质量,推动律师事务所的稳健发展。
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担保公司风险点及应对办法

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担保公司法律实务以及风险防范初探
当前，国家为支持中小企业的发运如旁展，为解决中小企业融资难问题，在全国各地建立起了为中小企业担保的体系，信用担保公司也随着应运而生。信用担保公司是以中小企业信用评估为基础，承担银行信贷调查与保证的企业，但也是高风险的行业。如何有效的防范和化解担保风险，提高风险管理水平是确保信用担保行业正常发展期待解决的问题。如何帮助信用担保企业防范与化解法律风险？律师在这一方面应如何作为？笔者就此类问题联系法律理论及平时的业务实际操作，提出几点看法。
一、担保公司目前业务中存在的旁橡法律风险
担保公司在开展业务中存在的担保风险主要就是担保主体损失的可能性，这种可能性分为系统风险和随机性风险两类。系统风险是由整个社会的信用环境，法律环境和政策环境的变化而产生的风险，这种风险靠担保机构自身的力量是无法解决的。而随机性风险是担保机构和担保业务自身的风险，通过风险管理可以有效地防范和化解这种风险，减少不必要的风险损失。对担保公司来说，最常见的随机性风险是企业的信用风险，也称代偿风险，是指由于橡仿债务人无力或不愿意偿还而造成担保机构损失的风险。
二、担保公司防范代偿风险的几点措施。
就以上存在的风险担保公司必须采取措施积极主动避免风险产生，不能消极等风险产生再去做工作。担保公司如何主动防范此类风险？笔者认为可以从以下几个方面开展工作。
1、建立再担保
再担保是对担保的担保，即再担保机构对担保机构已承担的担保风险按照一定的比例再次进行担保或强制再担保，以分散和转移已担保的风险。再担保机制是担保体系中分散和转移己担保风险的重要保障方式。
2、建立反担保
对于借款人申请担保公司提供担保的，担保公司都要求借款人提供反担保，根据《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”反担保是指依照保证人与债务人事先的约定，如果债务人不履行债务时，保证人可以不经过诉讼或仲裁程序，就可以直接从债务人事先提供的反担保措施中获得履行或得到经济上的补偿，从而把信用风险的一部分分散给债务人，降低担保机构的风险系数。担保公司对于获得批准担保的企业可以根据企业和项目的实际情况采用一种或几种保证措施。反担保一般采用以下四种形式：
（一）以保证金形式提供反担保。保证金是指在委托保证合同生效后交给保证人，用于债务人的借款债务支付的资金。当债务人不履行主合同时，保证人无须征得债务人的同意即可直接将保证金划拨给债权人。保证金的多少一般由保证人与债务人协商确定，并在委托保证合同中确定。
（二）以质押形式提供反担保。企业以属于自己的动产或有价证券申请质押时，担保公司作为质物占管的质权人，负有保管质物的责任和义务，因此，选择质物时，应严格遵循值高、体积小、易于保管的原则。由于我国金融系统信息共享程度极低，质权经常受到许多不确定因素威胁，故此质押过程中登记、保险、公证等措施具有重要意义。当企业的质押审查获通过时，担保公司出具“信用保证书”，企业凭此向金融机构融资。
（三）以保证形式提供反担保。保证反担保又称信用反担保，是指债务人向担保人提供第三人作为其信用保证人，当债务人不履行债务时，按照反担保合同的约定，由该第三方作为保证人履行债务或者承担连带责任。从而把债务人到时可能不履行债务的信用风险分散出去，降低担保机构的信用风险。
（四）以抵押形式提供反担保。抵押人将自己享有完整所有权的财产抵押给担保公司，作为自己到期不能履行的保证。法律规定抵押应当办理相应手续的，应当办理，否则不能对抗第三人。
3、规定合理的风险控制指标，主要包括：
（一）控制资金放大倍数。担保资金的放大倍数一般是指担保总额与担保资产总额的比例。由于担保公司的资产仅是起担保作用，而不发生实际的资金流出，因此其一定的资产可以承担比自身资本数额更大的担保。担保机构的资金放大倍数是与担保风险成正比的，比例越大，可能产生的风险也就越大，同时收益也越多。把担保公司的资金放大比例控制在一个合理、恰当的比例上，是担保公司防范风险的必要措施。代偿率是担保机构在一定期间内发生的代为清偿总额与该期间内在保债务余额之比。代偿率反映了担保公司承担的风险程度，代偿率越高，则在保债务发生损失的可能性就越大，反之就越小。虽然代偿的发生不完全决定于担保机构自身，但担保机构事先确定合理的代偿率，有利于风险的防范。一般代偿率控制在35%为宜。担保公司在实施担保业务操作中，当代偿率超过控制比例时，就应采取措施，慎重处理。
（二）控制担保费率。担保机构在开展担保业务时，收取一定数额的担保费是世界各国的通行做法。担保费率的高低直接关系到担保机构的收入，是担保机构收入的主要来源。担保费比例定得过低，就会影响到自身的生存和发展，担保机构的担保费比例定得过高，又势必增加中小企业的贷款负担，影响担保业的发展。因此，担保公司应当根据情况确定一个比较合适的担保费率。
三、担保公司业务中律师的法律实务。
1、关于担保公司的担保业务流程。律师为担保公司提供法律服务就必须清楚地了解担保公司的业务流程，了解其中产生哪些法律关系，以及法律关系中可能存在或出现的风险。担保公司为中小企业向银行等金融机构贷款提供保证担保，其业务开展的流程是：①由债务人提供担保申请②进行资信评估与担保审核③在债权人与债务人签订合同时，由担保公司与债权人签订保证合同；需要时，担保公司与债务人签订反担保合同④按约定支付但保费⑤主合同履行不能，由担保公司按约定代偿⑥担保公司实施追偿.
2、担保公司业务流程中存在的法律关系。通过以上的业务流程可以看出，担保公司业务中存在以下的法律关系：①债务人与借款人之间的借款关系②借款人与担保公司之间的委托担保关系③担保公司与借款人之间的保证关系④担保人与反担保人（借款人或其它）之间的反担保关系
3、在担保公司业务开展过程中，律师所可以介入的法律实务体现在：
①针对具体业务的需要制定合同，包括：担保合同、委托担保合同、反担保合同、质押和抵押合同以及相关的协议书和法律文件
②制定业务操作流程表和相关的 规章制度 。
③审查反担保措施的足值性、合法性以及有效性。
④参与业务谈判
⑤针对不同业务设计不同的反担保（组合）措施
⑥追偿案件的代理
⑦向担保公司业务人员讲授业务和法律知识，并指导业务实践。
我国的企业信用担保公司从产生就具有“政策性”，国家也出台许多政策对担保企业给予支持，但就目前来看，担保公司承担了太多的风险。担保公司需要的不仅仅是自身懂得如何去避免和化解风险，更需要的是良好的外部生存和发展环境，同时，担保公司本身也要建立起严格的风险防范机制和内部约束与管理机制，自身要不断的壮大。担保公司决不能因为风险的存在，就不去做业务，善于经营风险，并从风险中获益，才是担保公司立于不败之地的真正秘诀。
担保业务实践中 反担保措施的相关法律风险分析
——山东省企业信用担保有限责任公司 田 淑
担保业务实践中，
设立有效的反担保措施，是担保公司控制和防范担保风险的一个重要手段。反担保是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的反担保，在担保人因履行担保义务而遭受损失时，对担保人承担清偿责任。在反担保关系中，受益人是担保人，反担保人处于债务人地位，对担保人负责。《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。
《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置五种，担保业务中常用的反担保措施有保证、抵押、质押三种，充分运用这些反担保措施，对合理有效的为担保债权设定反担保和正确解决因担保和反担保发生的纠纷两个方面都是必不可少的；充分了解这些反担保措施的相关法律规定，可以合理地预见反担保法律风险，并利用担保法提供的反担保工具，正确地为担保债权的实现设置有效的保护屏障。
一、反担保的从属性
《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。该规定明确了担保与主债权之间的从属性关系。反担保是为债务人向债务人的担保人提供的，担保从属于特定的主债权，该债权是特定的债务人应当清偿的，反担保从属于担保债权，主债权无效或被撤销，担保随之失效，反担保亦然；债权消灭，担保权随之消灭，反担保权亦然；担保人因从属性享有债务人对债权人的抗辩权，反担保人亦享有债务人和担保人的抗辩权，因此，担保公司应特别注意，担保人放弃抗辩权的，反担保人可以拒绝承担反担保责任。
虽然担保法也承认独立担保的合法性，但我国法院对担保的独立性是分国内、国际区别对待的，最高人民法院多次以判决的形式否定了国内独立担保的有效性。
二、反担保主体资格的审查
担保业务中，一旦发生代偿，担保公司的损失是否能够挽回，很大程度上取决于反担保人的清偿能力和履约能力，因此，在担保业务中不仅要对反担保主体的清偿能力进行认真考察，对其反担保主体资格的法律审查把关也非常重要，这关系到反担保合同是否有效。
1、反担保人主体资格的法律风险
《担保法》第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。《担保法司法解释》第十五条对“其他组织”解释为：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。同时，《担保法》及其司法解释对保证人主体资格又作了禁止或限制性的规定，未经批准的国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构不得为保证人；企业法人的职能部门不得为保证人。此类法律禁止提供担保的主体签订的担保合同属典型的无效担保合同。
担保业务实践中，在没有其他更好的反担保措施时，为了增加借款人的还款压力，担保公司有时会接受国家机关和公益单位为借款人提供的反担保，此时，在担保公司和反担保人对反担保合同的无效都有过错的情况下，根据《担保法》第五条第二款的规定和《担保法司法解释》第八条的规定，国家机关和公益单位承担的对债权人（担保公司）的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。在国家机关和公益单位实际发生民事责任法院依法执行时，其承担责任的财产范围也是受到限制的，国家机关以预算外资金和行政结余为限、公益单位以公益设施以外的财产为限承担责任。企业法人的职能部门提供反担保的，反担保合同无效，债权人（担保人）知道或应当知道反担保人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人（担保人）自行承担；企业法人分支机构未经企业法人授权对外提供反担保的，反担保合同无效，分支机构有过错的，由分支机构经营管理的财产承担赔偿责任，企业法人有过错的，也应承担赔偿责任，但应承担多大的赔偿责任，法律未明确规定。
此外，《担保法司法解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。该条款出台后，如何理解执行一直存在较大争议，一种观点认为该条的立法本意是维护资本确定原则，为防止股东以担保方式撤资，严格限制公司为其股东或者其他个人债务提供担保，该担保合同均为无效；另一种观点认为该条仅是对董事、经理的限制，经公司有权机构（董事会或股东会）同意后，公司可以为其股东或者其他个人债务提供担保。实践中法院判决有效和无效的都有，在相关的法律法规明确以前，担保业务中要尽量避免设置这类的反担保。
2、反担保物主体资格的法律风险
根据担保法及其司法解释和其他相关法律法规的规定，下列财产不得设定担保：(1)国家机关的财产；(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益性设施；(3)土地所有权；(4)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押需占用范围内的土地使用权同时抵押的除外；(5)所有权、使用权不明或有争议的财产；(6)依法被查封、扣押、监管的财产；(7)以法定程序确认为违法、违章的建筑物；(8)以租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押；（9）法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产；(10)依法不得设定担保的其他财产，如公司董事、经理在公司财产上为公司的股东或其他个人设定的物保（目前有争议）；法院受理债务人破产案件前6个月，债务人提供的物保等。另外，上述“被查封、扣押、监管的财产”不得设定担保是相对的，如被海关监管的财产可以在监管期限届满后或补税后进行转让，因此也可以抵押。
以限制流通的财产设定担保，担保合同的效力不受影响，但在实现债权时，担保物应按照对限制流通物的处理规定来处理。
三、抵押反担保的有关法律风险分析
1、抵押合同生效与抵押权成立的法律风险分析
担保业务中，在办理抵押反担保时，以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当依法办理抵押物登记，但《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。此条的规定混淆了“抵押合同的生效与抵押权的依法成立”，属立法上的瑕疵，依照该规定，抵押合同订立后未进行登记的，不仅抵押权不能设立，抵押合同也不生效，抵押人违背抵押合同的约定的，既不构成违约，也因抵押合同不属于无效而不需承担合同无效责任。担保业务实践中，担保公司在设定抵押反担保时，常因登记机关索要银行贷款合同等原因而不得不在承保后才能到登记机关办理抵押反担保手续，此时如抵押反担保人在签订合同后拒绝办理抵押登记，故意使抵押合同不生效时，追究抵押反担保人的责任缺乏法律依据。《担保法司法解释》第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。此规定虽然对《担保法》第四十一条规定的疏漏有所弥补，但依照上述规定，该责任的性质仅仅是缔约过失责任，抵押人在合同签订后拒绝办理抵押登记时，债权人无法追究其违约责任并要求其继续履行抵押合同，抵押人得不到应有的惩戒；债权人只有在因此受到损失时，才有权要求赔偿，但抵押人应当承担多大的赔偿责任，法律仍未明确规定。
2、动产抵押的有关法律风险
《担保法》第三十四条、第四十二条、第四十三条均规定动产可以抵押，并规定了动产抵押的登记方法和登记的法律效力，但在我国现行法律制度下，动产抵押法律风险较大。首先，我国动产抵押担保缺乏配套的登记制度，以航空器、船舶、车辆、机器设备以外的动产抵押登记困难，公正部门登记本身缺乏公信力；其次，抵押期间，抵押人转让抵押物无需征得抵押权人的同意（仅规定抵押人转让抵押物时有通知抵押权人的义务）；再次，在我国，动产的转让（除航空器、船舶、车辆外）是以交付动产的形式转让，无需经过管理部门的登记，抵押人转让抵押物没有任何管理上的限制。
另外，我国担保法只规定了抵押权人的物上代位权，未规定抵押权人的追及权，也未规定保护第三人的涤除权。虽然《担保法司法解释》规定在抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下，抵押权人仍可对受让人行使抵押权，但由于该规定适用上限制较大，抵押权人可用其维护自身权益的余地极其有限，同时我国法律未规定抵押权人在得知抵押人转让抵押物时，有权占有抵押物或者有权申请法院扣押抵押物或者有权依法定程序拍卖抵押物优先受偿，因此，在抵押人转让抵押物时，抵押权人的权利落空风险很大。
3、抵押权的效力次序
担保业务实践中，抵押权的效力问题也是设立反担保时应注意防范的法律风险的一个重要方面，依据相关法律规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿；同一财产法定登记生效的抵押权（不包括协议生效的抵押权）与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿；成立在先的已经登记的抵押权可以对抗租赁权；同一财产抵押权与法定优先权并存时，优先权具有优先地位，如海商法规定的船舶优先权，合同法规定的工程承包人工程价款的优先权；已经登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权，未经登记的多个抵押权，按照债权比例清偿。
四、质押反担保的有关法律风险分析
1、质押合同生效与质权成立的法律风险分析
依据《担保法》相关规定，质押合同自质物、权利证书交付或出质权利登记之日起生效，与担保法关于抵押合同自登记之日起生效一样，系立法上将质押合同的生效与质权的设立的混淆，如出质人未交付质物或登记出质权利的，不仅质权不能设立，质押合同也属不生效合同。虽然《担保法司法解释》第八十六条规定“债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给债权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任”，但如果质押反担保人以提供质押未幌子，骗取担保公司提供担保后，又拒绝交付质物或登记出质权利的，担保公司同样不能在质押反担保人违约时追究其违约责任并要求其继续履行质押反担保合同，只能在因此受到损失时，才有权要求赔偿，但质押反担保人应当承担多大的赔偿责任，法律仍未明确规定。
2、权利质押中出质权利落空的法律风险
担保业务中，在设立权利质押反担保时，除了要对拟出质的权利凭证的真实性和合法性进行审核并依法办理权利质押登记外，对质权落空的风险要格外注意，质权落空的现象在担保实践中出现的频率也较高。当权利在出质时存在或不能认定为不存在，但在实现质权时权利不存在，就会出现出质权落空。出质人违背诚实信用的原则故意使原本存在的权利灭失是出质权落空的根本原因，但我国担保法及其司法解释对权力质押规定不全面也是导致出质权落空的立法缺陷。在权利质押的规定中，我国法律不要求质权人或出质人向出质权利的请求对象（如存单出质中的银行，下称辅助人）作出出质通知，辅助人可能不知道出质的事实，即便辅助人知道出质的事实，法律也没有规定辅助人有义务配合质权人控制已出质的权利，同时法律也没有给辅助人拒绝出质人的权利。比如存单出质、银行承兑汇票出质、仓单出质中，出质人在出质后可以向银行、仓储保管人等申请单据（票据）挂失，然后取走款项或货物，此时相对人无权拒绝，致使出质权利落空。为了防止上述风险发生，实践中在这类权利出质时，质权人、出质人、相对人三方应共同或分别签订相关合同，规定相对人的相应权利义务，防止质权落空。
另外，在商标权、专利权等权利质押中，由于专利权每年需向管理机关缴纳一定的年费才能得以维持，商标使用权在使用期限届满时，也需交纳一定费用申请续期，如出质人故意不缴纳费用使上述权利被终止时，出质权利也有落空的风险，担保业务中，在设立权利质押反担保时，对此应多加关注并设定相应的防范措施。